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Embaucher un travailleur étranger en situation irrégulière : risques et régularisation

Quelle est la procédure que doit respecter un employeur français pour embaucher un étranger (non-européen) résidant en France ?

L’employé doit :

  • Vérifier que l’étranger détient un titre de séjour en cours de validité
  • Vérifier que le titre de séjour vaut autorisation de travail ou si l’étranger détient une autorisation de travail[1]
  • Demander à la préfecture l’authentification du titre de séjour deux jours avant l’embauche

 à A défaut de réponse dans 2 jours ouvrables après l’envoi de la demande, cette obligation d’authentification reposant sur l’employé est considérée comme accomplie

 

Quels titres de séjours valent automatiquement autorisation de travail ?

Le code du travail prévoit une liste limitative de titres de séjour valant autorisation de travail[2] :

  • Carte de résident (10 ans)
  • Carte de séjour « compétences et talents » (3 ans)
  • Carte de séjour temporaire « vie familiale et privée » (1 an)
  • Visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS)
    • Étudiant
    • Scientifique chercheur
    • Conjoint français ou conjoint rentré par regroupement familial
  • Autorisation provisoire de séjour (étudiants ayant fini leurs études)

NB : Pour les autres titres, il faut obtenir une autorisation expresse de travail

 

Comment obtenir une autorisation de travail (ou permis de travail) ?

La demande de l’autorisation de travail est à la charge du futur employé[3].

Un formulaire CERFA[4] décrivant l’emploi et les raisons de l’embauche doit être rempli et déposé à la DIECCTE du lieu de l’emploi.

Délai de réponse : 2 mois en moyenne (l’absence de réponse vaut refus)

  

Quelles sont les sanctions encourues par un employeur embauchant un salarié en situation irrégulière ?

Le fait pour un employeur d’embaucher un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France est une infraction pénale[5] punie de 5 ans d’emprisonnement et d’une amende de 15 000€ appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés.

L’entreprise pour le compte de laquelle l’employeur a agi, encourt également, en tant que personne morale, une amende de 75 000€ appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés.

Des peines complémentaires[6] telles que l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale, la dissolution ou la fermeture définitive de la société peuvent être prononcées en fonction de la gravité des faits.

 

L’employeur peut-il se prévaloir de sa bonne foi pour échapper aux sanctions ?

Étant en présence d’un délit, la responsabilité pénale de l’employeur ne sera pas engagée s’il n’a pas connaissance de la situation irrégulière du travailleur étranger, notamment, lorsque ce dernier présente de faux papiers.

Toutefois, dans la mesure où l’employeur a une obligation de demander à la préfecture les documents du travailleur étranger avant de l’embaucher, ce dernier ne peut pas se prévaloir de sa bonne foi s’il n’a pas envoyé les titres de séjour du futur salarié à la préfecture.

Seule l’ignorance de l’employeur de la qualité d’étranger du salarié caractérise la bonne foi[7], notamment, lorsque l’étranger se présente sous de faux documents français ou européens.

 

Que doit faire un employeur ayant découvert l’irrégularité de son salarié ?

 Dans cette hypothèse, il est conseillé à l’employeur de licencier directement le salarié pour faute grave. Cette fois, il n’a pas à respecter la procédure de licenciement (motivation du licenciement, entretien préalable…).

L’employeur doit néanmoins, verser au salarié licencié les indemnités de congés payés et une indemnité forfaitaire de rupture du contrat dont le montant varie selon que le salarié est en CDI ou en CDD[8].

 

Dans l’hypothèse où le salarié licencié est en CDI, le montant de l’indemnité équivaut à :

  • 3 mois de salaire ou ;
  • S’il est plus favorable, au montant cumulé des indemnités de licenciement et de préavis

Dans l’hypothèse où le salarié licencié est en CDD, le montant de l’indemnité équivaut à :

  • 3 mois de salaire ou ;
  • S’il est plus favorable, au montant cumulé de l’indemnité pour rupture injustifiée du contrat et de la prime de précarité

 

L’employeur peut-il demander la régularisation de la situation de son salarié qui lui révèle son irrégularité ?

 La régularisation d’un étranger, c’est-à-dire l’obtention de titre de séjour régulier valant de travail peut être demandée par l’étranger en question à la préfecture. A cet effet, l’employeur doit fournir au salarié en question soit un contrat de travail soit une promesse d’embauche.

En outre, l’étranger doit justifier d’une ancienneté de séjour et de travail en France[9]. Ainsi, en principe, il pourra demander la régularisation de sa situation s’il justifie de :

  • 5 ans de présence continue en France et ;
  • 8 mois d’ancienneté de travail sur les 2 dernières années ou de 30 mois sur les 5 dernières années.

–> Conditions cumulatives

Exceptionnellement, il pourra également demander la régularisation de sa situation s’il justifie de :

  • 3 ans de présence continue en France et ;
  • 24 mois d’ancienneté de travail, dont 8 dans les 12 derniers mois

–> Conditions cumulatives

 

Un employeur français peut-il embaucher un étranger (non-européen) résidant hors de France ?

Un employeur français peut embaucher un étranger résidant hors de France mais certaines étapes doivent être respectées :

  • Constituer un dossier de demande d’introduction (demande d’autorisation de travail pour le travailleur étranger) qui doit contenir :
    • Le contrat de travail (en 3 exemplaires)
    • Un engagement de paiement des redevances à l’OFII[10]
    • Un imprimé sur l’identité et les conditions de logement du futur salarié
    • Une lettre de motivation (développement des raisons du recrutement du futur salarié et détails sur ses futures fonctions)
    • 3 photos du futur salarié
  • Déposer l’offre d’emploi et le dossier de la demande d’introduction auprès de Pôle emploi
  • Transmettre le dossier de la demande d’introduction à la DIRECCTE[11] du lieu du travail

 

Combien de temps la procédure de demande d’introduction peut prendre ?

La DIRECCTE aura à statuer sur la demande d’introduction sous un délai de 1 à 2 mois.

à En cas de réponse positive : la DIRECCTE transmet le dossier au poste consulaire et à l’OFII.

L’OFII assurera le contrôle médical et l’acheminement du travailleur étranger en France.

à Si tout se passe bien, un visa long séjour est accordé au travailleur étranger

Délai de réponse : 2 à 3 mois en moyenne

 

 

 

 

[1] Article R5221-1 du Code du travail

[2] Article R5221-3 du Code du travail

[3] Article R5221-11 du Code du travail

[4] Formulaire CERFA (N°15186*0) téléchargeable sur : https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_15186.do

[5] Article L8256-2 du Code du travail

[6] Article 131-39 du Code Pénal

[7] Crim. 6 mai 1997: Bull. crim. no 178

[8] Article L8252-2 du Code du travail

[9] Circulaire du 28 novembre 2012 relative à l’admission exceptionnelle au séjour des étrangers en situation irrégulière

[10] Office français de l’immigration et de l’intégration

[11] Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi

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